Endosso em Conhecimento de Carga Aéreo (AWB) – NÃO COMETA ESSE ERRO! Saiba como!

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O Conhecimento de Carga Aéreo emitido com erro no campo Consignatário da Mercadoria não tem fácil reparação como se pensa. Muitos imaginam que esse tipo de erro pode ser corrigido através de um endosso, mas é justamente aí que pode se iniciar um grande pesadelo.

Uma orientação dada de forma incorreta por um profissional pode acarretar o atraso no desembaraço de mercadorias, bem como a propagação dos equívocos para outras empresas orientadas por esse profissional.

Quando nos deparamos com um endosso em Conhecimento de Carga Aéreo, fica a dúvida: quem é o responsável por esse tipo de erro? O Importador, o emissor ou a própria Receita Federal (que o aceita)?

Descobriremos, ao longo deste artigo, como instigar transformações dentro de um paradigma aduaneiro e, ao mesmo tempo, alertar sobre os constantes equívocos cometidos rotineiramente no Comércio Exterior sobre o tema “endosso em Conhecimento de Carga Aéreo”.

 

1. O CONHECIMENTO DE CARGA AÉREO E O FANTASMA DO ENDOSSO

Com base em um raciocínio simplista e equivocado, muitos concluem que se é possível endossar um Conhecimento Marítimo, então também poderíamos endossar um Conhecimento de Carga Aéreo. Fonte da imagem: Steel Cargo

 

Há alguns anos temos acompanhado a atrocidade que vem sendo acometida sobre o tema. E este procedimento, mesmo comum, fere o cerne do contrato de transporte internacional de carga.

Mesmo os profissionais que conhecem o procedimento correto se deixam suplantar e acabam cedendo à tendência geral de uma maioria que não raciocina sobre o desempenho de suas funções. E assim acabam apenas reproduzindo padrões defeituosos do ponto de vista conceitual para continuar agindo em conformidade com tal maioria, mesmo que isso envolva um comportamento flagrantemente errado.

Acredita-se que este tipo de erro é oriundo de desconhecimento sobre a matéria. E pior: é prática comum no despacho aduaneiro.

Por meio de um raciocínio simplista, poder-se-ia concluir: em sendo possível endossar um Conhecimento Marítimo, por que não seria possível endossar um Conhecimento de Carga Aéreo?

De outro lado, muitos operadores de Comércio Exterior acabam sendo assessorados por profissionais que vendem soluções de fácil acesso, PORÉM, isso os conduzirá para um futuro incerto e tenebroso… E os resultados para esse tipo de falha? Serão os incontáveis projetos imediatamente interrompidos quando surgir o primeiro entrave.

A análise inicial deste tema controvertido tem origem no documento emitido, em sua estrutura e quem o regula. Por mais lógico que possa parecer, o endosso em Conhecimento de Carga Aéreo contraria a própria natureza do Contrato de Transporte. E, ainda assim, sua utilização é muito comum, mas é palco de uma série de problemas para o importador, os quais serão vistos mais a frente.

1.1 Necessidade x Natureza Documental

Estudar com cuidado sobre determinada matéria e discutir as questões que geram dúvidas previne muitos danos. Melhor ainda se o Operador de Comércio Exterior contratar profissionais experientes e atualizados no mercado. Certamente isso evitará que condutas equivocadas sejam adotadas por anos a fio, e de forma indiscriminada, por muitos intervenientes de Comércio Exterior.

Trata-se aqui de um assunto complexo dentro do direito aduaneiro, porém com prática habitual pelos importadores. Ao mesmo tempo, esta realidade é aceita em algumas Alfândegas no momento do desembaraço de mercadorias importadas.

Quando se chega ao momento e à necessidade de se endossar um conhecimento de carga aéreo, devemos percorrer um caminho reverso para entender sua natureza jurídica e o que pode ser feito para não incorrer em erro.

Este caminho exige o entendimento dos conceitos e da natureza dos elementos que serão aqui explicados. Para tanto, apresentaremos suas bases legais, e os costumes naturais empregados nas operações.

Há uma aplicação distorcida sobre a transferência de titularidade de mercadoria importada por meio de um Conhecimento de Carga Aéreo. E sua base vem de normas reguladoras e à luz da Convenção de Varsóvia emendada pelo Protocolo da Haia.

 

2.  O TRANSPORTE INTERNACIONAL

Transporte de Cargas Internacional – o mundo ao seu alcance. Fonte: Logística Corporativa

 

O Transporte Internacional é o meio pelo qual se realiza o deslocamento de pessoas ou coisas entre dois países (origem e destino).

O tipo de transporte internacional de mercadorias é definido levando-se em conta vários fatores: tempo, peso e dimensão da carga, disponibilidade, custo dos serviços, frequência das saídas, rotas, local de embarque e desembarque. Considera-se também a acessibilidade de coleta, tipo do produto a ser transportado e o objeto da parte contratante.

As modalidades podem ser aérea, marítima, ferroviária ou rodoviária, e cada qual tem sua peculiaridade. Quaisquer das modalidades escolhidas que envolva um transporte internacional serão firmados por meio de um Contrato de Transporte Internacional.

 

3.  CONTRATOS – TEORIA GERAL

Teoria Geral dos Contratos – Pacto entre as Partes. Fonte da imagem: Fórum Conhecimento Jurídico.

 

A origem etimológica da palavra “Contrato” traduz a ligação jurídica das vontades estabelecidas entre partes. Tem por objeto a criação de direitos e obrigações contratuais. O vocábulo deriva do latim, contractus, do verbo contrahere, que gera um sentido de pacto. É um ajuste, uma transação, ou seja, um acordo entre duas ou mais pessoas visando um objetivo específico.

De forma bem sucinta, Clóvis Beviláqua entende que contrato é um acordo entre as partes. “É o acordo de vontade de duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito”.

Já segundo Maria Helena Diniz“contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.

Nas mesmas palavras e de forma abrangente, o contrato em si é uma verdadeira convenção entre pessoas (físicas ou jurídicas). É estabelecido entre partes que buscam proteger, resguardar, constituir, extinguir direitos ou mesmo regular uma relação jurídica necessária.

 

4. DO CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL

Transporte Internacional sem fronteiras. Fonte da imagem: Pixabay.

 

4.1 – Um Breve Histórico Pátrio

Historicamente no direito pátrio, em 1850, nasceu o Código Comercial. Os primeiros dispositivos tratavam de forma expressa sobre o Contrato de Transporte Internacional. Por outro lado, o Código Civil de 1916 era completamente omisso sobre o tema.

Somente em 2002, com a entrada em vigor do novo Código Civil, é que os Contratos de Transportes foram tipificados. Porém, o instituto foi abordado apenas sob regras gerais, devido à esparsa legislação.

O Contrato de Transporte Internacional é o tipo de contrato através do qual o Transportador se compromete, por meio de um pagamento de frete, a levar uma mercadoria de um local a outro envolvendo dois países diferentes.

O pagamento é feito pelo Contratante e o transporte de mercadorias é feito de um país a outro pelo Transportador.

A formação de um contrato dependerá da modalidade escolhida, que também será determinada conforme análise de fatores determinantes. Por exemplo, a urgência da carga, o tipo de embalagem, se é carga perigosa, perecível, custos envolvidos, dentre outros.

Depois dessa prévia, poderá optar por modais distintos, como marítimo, aéreo, rodoviário, ferroviário ou fluvial.

Independente do modal escolhido no transporte internacional, deverá ser emitido um dos documentos mais importantes em um processo de importação. Este documento é conhecido vulgarmente pelos nomes: “Conhecimento de Transporte”, “Conhecimento de Carga” ou “Conhecimento de Embarque”.

Sem distinção quanto o termo empregado, este é o verdadeiro “contrato de transporte” para a entrega da carga. É o instrumento de posse ou propriedade da mercadoria, emitido pela empresa transportadora, empresa marítima ou agente de navegação.

Com um formato pré-definido, as nomenclaturas variam de acordo com o tipo de transporte. No modal aéreo ele é denominado A.W.B (Air Waybill). No marítimo, chama-se B.L (Bill of Lading). No rodoviário, CRT – Conhecimento de Transporte Internacional por Rodovia ou também denominado C.P.I. (Carta de Porte Internacional). E por último, no ferroviário é denominado TIF (Conhecimento de Transporte por Ferrovia).

4.2 – Conhecimento de Carga – prova de propriedade da mercadoria.

De forma geral, segundo o portal da Receita Federal do Brasil, é através do Consignatário expresso no Conhecimento de Embarque que se comprova a posse ou propriedade da mercadoria. E este documento dará amparo a essa locomoção de coisas de um ponto a outro no universo geográfico internacional. Este pode ser:

  • Nominativo – quando conste do conhecimento o nome por extenso do destinatário da mercadoria;
  • À ordem do embarcador – quando a propriedade está consignada ao remetente;
  • Ao Portador – onde o proprietário será aquele que apresentar o conhecimento.

O conhecimento de carga classifica-se conforme o emissor e o consignatário, podendo ser chamado de:

  • Único – se emitido pelo próprio transportador (agência de navegação, companhia aérea, armador), quando o consignatário não for agente desconsolidador;
  • Genérico ou master – se emitido pelo próprio transportador (agência de navegação, companhia aérea, armador) quando o consignatário;
  • Agregado, house ou filhote – quando for emitido por agente consolidador de cargas e o consignatário não for um desconsolidador;
  • Sub-master ou co-loader – quando for emitido por um agente consolidador de cargas e o consignatário for outro agente desconsolidador.

Esse Contrato reúne uma série cláusulas de adesão incorporadas no próprio documento, que garantem e resguardam as mercadorias durante o seu transporte de trânsito até a entrega ao destinatário.

 

5. O CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL AÉREO DE CARGAS


O Conhecimento de Carga Aéreo é considerado um Contrato de Transporte Internacional. Fonte da imagem: Pixabay.

 

No Brasil, o contrato de transporte aéreo é regulado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, pelas normas constantes do Código de Defesa do Consumidor nas relações entre consumidor e fornecedor, e pelo Código Civil em seus artigos 730 a 756, além dos Tratados e Convenções Internacionais.

Curiosamente, para delimitar a nomenclatura associada aos termos empregados aos empresários e contratantes dos serviços de “transporte”, o Código Comercial em seu artigo 484 emprega as expressões “armação” e “armador” no que diz respeito às partes envolvidas numa relação contratual.

Já o Código Brasileiro de Aeronáutica em seu artigo 122 expressa que: “Dá-se a exploração da aeronave quando uma pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, a utiliza, legitimamente, por conta própria, com ou sem fins lucrativos”.

E prossegue em seu artigo 123 da seguinte forma:

 

Considera-se operador ou explorador de aeronave: I – a pessoa jurídica que tem a concessão dos serviços de transporte público regular ou a autorização dos serviços de transporte público não regular, de serviços especializados ou de táxi aéreo; II – o proprietário da aeronave ou quem a use diretamente ou através de seus prepostos, quando se tratar de serviços aéreos privados; III – o fretador que reservou a condução técnica da aeronave, a direção e a autoridade sobre a tripulação; IV – o arrendatário que adquiriu a condução técnica da aeronave e a autoridade sobre a tripulação”.

 

Considerando a norma jurídica, o empresário da navegação marítima é denominado “armador”, e o da navegação aérea chama-se “explorador de aeronave”.

 

6. DOCUMENTO DE EMBARQUE – CONHECIMENTO DE CARGA AÉREO – AIR WAYBILL (AWB)


O Conhecimento de Carga Aéreo deve ser emitido em 3 vias originais. Fonte da imagem: DHL.

 

O Conhecimento de Carga Aéreo, conhecido como Air Waybill – AWB, é um Contrato de Transporte, com formulário determinado pela IATA – classificado como Contrato de adesão e não negociável pela própria estrutura e natureza do documento.

Decreto nº 2.861, de 7 de dezembro de 1998, determina expressamente em seu artigo 6º que o conhecimento de carga aéreo será emitido pelo expedidor em 3 vias originais. Já o número de cópias é variável.

A primeira via original deste conhecimento de carga aéreo terá a indicação “para o transportador” e será assinada pelo expedidor.

A segunda via do conhecimento de carga aéreo terá a indicação para “o destinatário” e será assinada pelo expedidor e pelo transportador.

A terceira via do conhecimento de carga aéreo será assinada pelo transportador e por este entregue ao expedidor após o aceite da mercadoria.

As assinaturas do expedidor e do transportador podem sem impressas ou substituídas por carimbo.

No Conhecimento de Carga Aéreo devem estar contidas informações necessárias de orientação e apontamento das partes envolvidas na negociação.

Essas informações no Conhecimento de Carga Aéreo são imprescindíveis. Deve conter nome e endereço completo do consignatário, empresa aérea, agente de carga, local de embarque e desembarque da carga.

Sobre o avião, deve conter número do voo, prefixo do avião e o termo.

Sobre a carga em si, neste Conhecimento de Carga Aéreo devem estar declarados a quantidade e tipo de embalagens, peso bruto e dimensões.

Por fim, e sem exaurir as informações, a forma de pagamento do frete (prepaid ou collect), além do seu valor em sua moeda estabelecida.

O Conhecimento de Carga Aéreo tem sua forma estabelecida em norma da IATA (International Air Transport Association). Essa padronização tem força jurídica sobre cláusulas ali impostas, sendo estas, a formação de um Contrato de Transporte Aéreo.

 

7. ENDOSSO – TÍTULO DE CRÉDITO – TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS DE PROPRIEDADE NO CONHECIMENTO DE CARGA AÉREO


O endosso de um conhecimento de carga aéreo pressupõe a transferência de propriedade da mercadoria por ele acobertada. Fonte da imagem: Fotolia.

 

A definição de endosso, segundo Theophilo de Azevedo, “corresponde à declaração unilateral de vontade”. Pode ser ato isolado, unilateral (endosso em branco). Porém, a cessão de um contrato bilateral pressupõe para a sua validade, a manifestação de vontades por parte do cedente e do cessionário.

O endosso é um ato abstrato porque não se vincula à sua causa, nem à relação fundamental que gera o título, enquanto a cessão é um ato casual, estando necessariamente vinculada à relação jurídica anterior.

O endosso opera a transferência de direito novo, autônomo e originário, ou seja, é totalmente desvinculado do direito do endossante.

A cessão transfere direito derivado, ou seja, o mesmo direito do cedente, com “todos os vícios e defeitos acumulados nas transferências anteriores”

Logo, o endosso em conhecimento de carga é uma maneira utilizada para transferir a propriedade de uma mercadoria a outrem, desde que não haja restrições expressas. Pode ocorrer quando esta mercadoria estiver ainda dentro do modal ou já depositada em recinto alfandegado, porém, antes do desembaraço.

Se tratando de endosso por meio de transporte marítimo, este é feito de forma eletrônica, através do Sistema Mercante, porém, só é finalizado quando o novo endossatário der o “aceite”.

O grande problema surge, quando o assunto é direcionado para o endosso em Conhecimento de Carga Aéreo, o que será explanado logo em seguida.

 

8. ENDOSSO NO CONHECIMENTO DE CARGA AÉREO E A CLÁUSULA “NOT NEGOCIABLE

ATENÇÃO: Nunca endosse um conhecimento de carga aéreo que contenha cláusula “Not Negociable”. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Retomando a questão sobre endosso em conhecimento de carga aéreo, o cerne não é o endosso em si, mas o instrumento contratual que ampara a operação. A IATA padronizou o formulário e ele é disseminado pelos Agentes de Carga sem ajustes individuais. Esta determinação desencadeia a desordem de entendimentos, pois não há observância da cláusula “NOT NEGOCIABLE”.

Existe a liberdade de se transferir uma mercadoria para outrem. Isso é indiscutível. Mas não há que se falar em transferência quando se pactua com cláusula contratual explícita negando essa possibilidade.

A corrente majoritária dotada desse conhecimento, aplica o sentido literal de eficácia jurídica, ou seja, “não se pode negociar” o objeto que ali está.

O formulário criado para o conhecimento de carga aéreo tem em seu campo superior direito, escrito “Not Negociable”. Isto significa que o documento foi gerado em condições inerentes à própria natureza do documento.

Romper com o que está pré-determinado é uma alternativa errônea, arriscada e gera impactos no desembaraço das mercadorias. Mas ainda assim, o entendimento de uma classe menos informada, indica este caminho como célere e processualmente menos burocrático, porém coloca as operações sob um grande risco.

O mais grave é que este procedimento mascara a dificuldade e impede que a matéria chegue ao conhecimento das autoridades para que mudanças legais aconteçam.

A escolha em “endossar” um conhecimento de carga aéreo em detrimento de sua natureza, é um erro!  Tecnicamente falando, é “endossar” o que “não pode ser endossado”.  É saltar no escuro desconhecendo o provável resultado da queda.

Suplementando as assertivas expostas, demonstra-se, a seguir, a figura de um conhecimento de carga aéreo, para que o leitor consiga visualizar os campos obrigatórios a serem preenchidos. Ao mesmo tempo, não podendo faltar a indicação aqui tratada, a qual caracteriza que o documento “Não é Negociável”.


Perceba no campo direito superior deste modelo de Conhecimento de Carga Aéreo a existência da cláusula “Not Negociable”.

 

8.1 – A Convenção de Varsóvia – Conhecimento de Carga Aéreo – liberdade sem a Cláusula Not Negociable


A Convenção de Varsóvia prevê a emissão de Conhecimento de Carga Aéreo sem a Cláusula de Restrição. Assim, o Conhecimento pode ser negociável. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Convenção de Varsóvia emendada pelo Protocolo de Haia – não impede a emissão de um Conhecimento de Carga Aéreo “negociável”

Analisando de onde emana o conflito de poder ou não endossar um conhecimento de carga aéreo, notoriamente percebemos que ele advém da própria natureza. A estrutura do formulário (o tipo de contrato utilizado pelas empresas transportadoras ou agentes de carga), obviamente segue o que fora determinado nas normas da IATA. E ao visualizarmos o documento nos deparamos com esse impedimento estampado logo de frente.

Com um pouco mais de mergulho na matéria, vamos aos anais da Convenção de Varsóvia, emendada pelo Protocolo de Haia.

Decreto nº 20.704, de 1931, que promulga a Convenção de Varsóvia para a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional, em seu artigo 12, item 3, torna implícito que o conhecimento de carga aéreo possa ser endossado.

O Decreto expressa que o proprietário da mercadoria é aquele que estiver de posse do conhecimento de carga aéreo.

Lendo este artigo, descobre-se o conflito. De um lado o conhecimento de carga aéreo aprovado pela IATA (COM CLÁUSULA DE RESTRIÇÃO), e do outro a liberdade pela Convenção de Varsóvia.

Logo, pode haver a emissão de um conhecimento de carga aéreo sem a cláusula impeditiva. O grande problema, porém, é o formulário emitido e utilizado de forma genérica pelos emitentes.

 

8.2 – Convenção de Varsóvia – Cláusula derrogatória do Conhecimento de Carga Aéreo

Veja o que se encontra plasmado nos artigos 12, item 3 e o 15 da Convenção de Varsóvia:

 

CONVENÇÃO PARA A UNIFICAÇÃO DE CERTAS REGRAS RELATIVAS AO TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL, ASSINADA EM VARSÓVIA, EM 1929 E PROMULGADA PELO DECRETO 20.704 DE 24 NOV 1931 – CONVENÇÃO DE VARSÓVIA.

ARTIGO 12

3) Se o transportador der execução às ordens do expedidor, sem lhe exigir apresentação da respectiva via do conhecimento aéreo, responderá, salvo recurso contra o expedidor, pelo dano que daí resultar para quem estiver regularmente de posse do conhecimento aéreo.

ARTIGO 15

1) Em nada prejudicarão os arts. 12, 13 e 14 as relações do expedidor e do destinatário entre si, nem as de terceiros, cujos direitos derivem do transportador ou do destinatário.

2) Qualquer cláusula derrogatória das estipulações dos artigos 12, 13 e 14 deverá constar do conhecimento aéreo.


 

8.3 – Protocolo de Haia que emendou a Convenção de Varsóvia – A verdadeira panaceia

O Protocolo de Haia, promulgado pelo Decreto nº 56.463, de 15 de junho de 1965, veio para esclarecer e decreta em seu Artigo IX:

 

“CONVENÇÃO PARA A UNIFICAÇÃO DE CERTAS REGRAS RELATIVAS AO TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL, ASSINADA EM VARSÓVIA, EM 1929 E PROMULGADA PELO DECRETO 20.704 DE 24 NOV. 1931, COM A REDAÇÃO DO PROTOCOLO DE HAIA DE 1955, PROMULGADO PELO DECRETO 56.463 DE 15 JUN. 65

ARTIGO IX

No art. 15 da Convenção – é acrescentada a alínea seguinte:

Nada na presente Convenção impede a expedição de um conhecimento aéreo negociável.”

 

Logo, o acréscimo desta alínea, elucida que não há impedimento para inovar na emissão de um Conhecimento de Carga Aéreo.

As empresas de transportes ou agentes envolvidos, podem fazê-lo, mas isso ainda não acontece.

Emitir um conhecimento de carga aéreo com a exclusão da cláusula restritiva de negociação não gera nenhum desrespeito às normas IATA. Da mesma forma, não distorce a realidade, pois nada mais justo do que poder dispor do que é legitimamente seu.

 

9. ERRO NA EMISSÃO DE UM CONHECIMENTO DE CARGA AÉREO – FORMA LÍCITA DE CORREÇÃO – ALTERAÇÃO POR MEIO DE C.C.A. (CARTA DE CORREÇÃO)

Erro na emissão de um Conhecimento de Carga Aéreo – forma lícita de correção – alteração por meio de C.C.A (Carta de Correção). Fonte da imagem: Pinterest.

 

Enquanto não se corrige ou se derroga a cláusula “Not Negociable” expressa no Conhecimento de Carga Aéreo, só existe um caminho de ajuste, a “Carta de Correção”.

Conhecida como C.C.A, este é o nome do documento hábil para corrigir os erros na emissão de Conhecimento de Carga Aéreo. Ela é a saída, é o remédio, é o meio genuíno de reparar os equívocos na emissão dos conhecimentos de carga. É o meio legítimo de se corrigir o engano no Consignatário ou mesmo a transferência de propriedade de mercadoria antes do desembaraço.

O Regulamento Aduaneiro, em seu artigo 46 e parágrafos, de forma clara, expressa:

 

“Art. 46. Para efeitos fiscais, qualquer correção no conhecimento de carga deverá ser feita por carta de correção dirigida pelo emitente do conhecimento à autoridade aduaneira do local de descarga, a qual, se aceita, implicará correção do manifesto. 

1º A carta de correção deverá estar acompanhada do conhecimento objeto da correção e ser apresentada antes do início do despacho aduaneiro. 

2º A carta de correção apresentada após o início do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria, poderá ainda ser apreciada, a critério da autoridade aduaneira, e não implica denúncia espontânea. 

3º O cumprimento do disposto nos §§ 1º e 2º não elide o exame de mérito do pleito, para fins de aceitação da carta de correção pela autoridade aduaneira.”

 

10. CONCLUSÃO


O endosso em Conhecimento de Carga Aéreo. Atentar para as normas e Convenções, é a saída de todos os entraves. Fonte da imagem: Pixabay.

 

Desta maneira, para efeitos fiscais não se pode falar em endosso em Conhecimento de Carga Aéreo até que seja abolida a cláusula “Não negociável” do referido documento.

A discussão entre poder ou não poder, é resolvida quando se dá atenção ao instrumento contratual que regula a operação.

Um conhecimento de carga aéreo é o próprio Contrato Internacional de Transporte Aéreo. Ele é firmado com imposições explicitas no Conhecimento de Carga Aéreo. Desrespeitar essa natureza jurídica rompe com o que está expresso em leis e tratados e gera insegurança no âmbito aduaneiro.

Está mais do que na hora de a norma ser ajustada, mas enquanto isso não acontece, muitos ainda ferem e quebram as formas.

E o mais grave é que muitos Auditores-Fiscais não atentam a este detalhe.

Pena de Perdimento por Ausência de Manifesto de Carga: O que Alegar em Sua Defesa

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Iniciamos este trabalho com um questionamento que certamente permeia a mente de muitos operadores do Comércio Exterior diante de situação em que, mesmo que a conduta do Importador esteja embasada por normas legais, a exigência fiscal aponta prejuízo ao Erário, com consequente aplicação da pena de perdimento.

Mas afinal, o que causaria um verdadeiro dano ao nosso Erário?

Diante do tema, reaproveitamos esta pergunta e especificamos de outra forma:

A ausência de Manifesto de Carga pelo transportador – com equívoco reparado a tempo –  é passível de pena de perdimento mesmo que não tenha gerado dano ao Erário?

A leitura do texto nos remete a dimensões constitucionais e nos apresenta um panorama onde o termo “legalidade” tem um sentido amplo.

Legalidade não é uma exclusiva aplicação de leis ou normas que disciplinam as imperfeições humanas, mas sim, um conjunto de valores morais que asseguram um quilate superlativo na busca de um interesse maior.

Afinal, o que é um dano ao Erário? É comum lermos nas doutrinas, nas normas reguladoras e mesmo nas jurisprudências que existe uma forma de caracterizar um dano ao Tesouro Nacional. Refletiremos sobre essa questão a seguir.

 

1. A PENA DE PERDIMENTO x A VERDADEIRA NATUREZA JURÍDICA DO DANO AO ERÁRIO.

 

De forma simplória, porém abrangente,  o dano ao Erário se configura quando esteja presente o real e efetivo prejuízo aos cofres públicos.

A partir daí, a Administração Pública possui a legitimidade para buscar o ressarcimento dessa desordem financeira.

Impõe-se, portanto, refletir sobre o cabimento da aplicação da pena de perdimento para mercadoria por mera ausência de documento (Manifesto) pelo Transportador.

Consideraremos a ausência ou a presença de provas e mecanismos de reparo do problema antes que o dano aconteça.

Portanto, de um lado temos o peso das leis (aplicadas na maioria das vezes de forma literal), e de outro, os princípios basilares que inspiram a elaboração dessas leis.

 

2. A PENA DE PERDIMENTO E OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E BOA-FÉ.

 

Inicialmente cabe pontuar que os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé não comportam “ajustes”, sendo verdadeiros elementos fundamentais do Poder Constituinte, pela existência de valores legítimos dentro de um Estado Democrático de direito.

Da existência dessas bases surge a concepção axiológica dos direitos.

Recorrentemente somos levados a sopesar essas explanações legais, doutrinárias e os princípios fundamentais, quando temos em mãos uma situação de “pena de perdimento de mercadoria por ausência de manifesto pelo transportador”.

E, mais ainda, sem negar a gravidade do fato de forma genérica, cabe refletir se o Transportador consegue através de ações, sanear este erro e demonstrar a intenção do reparo e, principalmente, evitando que o dano efetivo ocorra. Então, por que não relevar a penalidade da pena de perdimento reconhecendo que não houve dano efetivo algum ao Erário?

O que fazer então, quando um equívoco desta natureza (mesmo diante da verdade material e da boa-fé) se transforma em imensurável e irreversível prejuízo para os interessados numa operação, que é o caso da desproporcional pena de perdimento? Apenas com o intuito de aceitar o prejuízo e a aplicação desmesurada da legislação?

 

3. O CONCEITO DE MANIFESTO DE CARGA.

 

O Manifesto de Carga é o documento hábil que indica a relação dos conhecimentos de carga destinados ao mesmo local alfandegado. Tem previsão legal expressa no artigo 41 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009).

No Manifesto de Carga devem constar informações do importador e exportador e dados referentes à carga.

Para cada local alfandegado em que as cargas serão descarregadas, deve haver um Manifesto de Carga.

Ou seja, tantos quantos forem os números de escalas e operações, deverá existir quantitativamente o mesmo número de Manifestos.

 

4. A FALTA DE MANIFESTO DE CARGA E A SEVERIDADE PELA APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO.

 

Decreto-Lei nº 37/66 trouxe a seguinte previsão:

 

 Art.105 – Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
(…)
IV – existente a bordo do veículo, sem registro um manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;

 

Replicando tal dispositivo, o Regulamento Aduaneiro – Decreto 6.759/2009, em seu artigo 689, IV, expressou:

 

“Art. 689.  Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput § 1º, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59):
(…)
IV – existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;”

 

 

Em análise ao Decreto-Lei nº 37/66, podemos perceber que ele exteriorizou ainda mais rigidez nas suas determinações:

 

 “Art.94 – Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los.
§ 1º – O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei.
§ 2º – Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”
 
“Art.96 – As infrações estão sujeitas às seguintes penas, aplicáveis separada ou cumulativamente:
        I – perda do veículo transportador;
        II – perda da mercadoria;
        III – multa;”

 

Com o exposto, ao interpretar friamente a legislação, inicialmente não há argumentos contra a pena de perdimento.

Mais ainda, ao lermos o parágrafo 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/66, concluímos que este dispositivo aniquila qualquer possibilidade de “salvação” para o sujeito passivo.

A referida legislação, recepcionada pela Constituição Federal, além de penalizar qualquer ação ou omissão, sendo ela voluntária ou não, efetiva ou não, danosa ou não, extirpa genericamente a natureza de qualquer ato contrário às regras, mesmo diante da boa-fé.

 

 5. DANO AO ERÁRIO E AS INFRAÇÕES RELATIVAS ÀS MERCADORIAS.

 

O Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, que estabelece normas sobre mercadorias apreendidas, define no seu artigo 23 o que se considera dano ao Erário:

 

 Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
I – importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação específica em vigor;
II – importadas e que forem consideradas abandonadas pelo decurso do prazo de permanência em recintos alfandegados nas seguintes condições:
a) 90 (noventa) dias após a descarga, sem que tenha sido iniciado o seu despacho; ou
b) 60 (sessenta) dias da data da interrupção do despacho por ação ou omissão do importador ou seu representante; ou
c) 60 (sessenta) dias da data da notificação a que se refere o artigo 56 do Decreto-Iei número 37, de 18 de novembro de 1966, nos casos previstos no artigo 55 do mesmo Decreto-lei; ou
d) 45 (quarenta e cinco) dias após esgotar-se o prazo fixado para permanência em entreposto aduaneiro ou recinto alfandegado situado na zona secundária.
III – trazidas do exterior como bagagem, acompanhada ou desacompanhada e que permanecerem nos recintos alfandegados por prazo superior a 45 (quarenta e cinco) dias, sem que o passageiro inicie a promoção, do seu desembaraço;
IV – enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas “ a ” e “ b ” do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.
V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
VI – (Vide Medida Provisória nº 320, 2006)
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

 

Podemos concluir da leitura desses dispositivos que para a caracterização de dano ao Erário a conduta ilícita deve ser consumada e permanecer dessa forma até causar efetivo dano.

Logo, um erro formal retificado a tempo não ocasiona a rigor dano algum, portanto, não haveria cabimento para aplicação da pena de perdimento que é notadamente a mais gravosa de todas na seara do Direito Aduaneiro.

Muito embora esse tipo de situação tenha sido em prestígio à interpretação da dura lei de 1966 tratada de forma mais gravosa (com a aplicação da malfadada penalidade) o tema não deve ser esgotado e os estudiosos do Direito Aduaneiro devem em todas as oportunidades destacar que o cometimento de um reles engano não pode e nem deve ser valorado como um ato ilícito, pois esta é a interpretação harmoniosa com as garantias previstas na Constituição Federal vigente.

Deveras, um erro formal não causa um dano ao patrimônio público, principalmente se reparado a tempo ou na ausência de efetivo dano ao Erário.

Nesta linha de raciocínio, cabe avocar os nossos Princípios Constitucionais, prática benéfica não apenas para a dialética, mas também como solução prática para as incertezas geradas sobre o cabimento ou não na aplicação de determinadas penalidades, como é o caso da pena de perdimento.

 

6. A AUSÊNCIA DO MANIFESTO DE CARGA E A PENA DE PERDIMENTO DE MERCADORIA NA ATUAL VISÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

 

Atualmente, quando a questão sai da esfera administrativa para a discussão judicial temos diferentes posições dos Tribunais sobre o tema, pois, via de regra, no Judiciário, os casos concretos são analisados em consonância com os valores que norteiam nosso sistema jurídico.

Influenciam a análise judicial os requisitos do contraditório e da ampla defesa, bem como uma infinidade de fatores, que agravam ou atenuam a responsabilidade dos envolvidos.

Nesta esfera é impossível, diante de uma análise mais detida, não reconhecer a diferença gritante entre a conduta dolosa (um extremo) de um simples erro formal quando na chegada da mercadoria não manifestada, porque, ao tomar ciência de uma situação enquadrada no contexto analisado, as providências adotadas na sequência demonstram o real cabimento da caracterização de dano ao Erário ou na caracterização de mero erro formal reparado tempestivamente.

 

7. LEGISLAÇÕES ADUANEIRAS OBSOLETAS x VALORAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

 

7.1) Atraso legislativo sobre determinados temas:

 

Vivenciamos um atraso legislativo sobre pontos específicos. E, ao mesmo tempo, os executores das normas, cumprem sua função: transportam a letra fria para o caso concreto.

Indiscutível que regras são regras, mas cabe pontuar que determinadas situações devem ser analisadas cautelosamente.

Determinados temas atuais ainda continuam sendo regidos por normas que não acompanham a nossa realidade. Porém, mesmo diante de uma defasagem no conteúdo da norma, a sua interpretação vai além do que está escrito, ganhando corpo devido à influência dos princípios constitucionais e hermenêuticos para se atingir uma interpretação conforme o Estado Democrático de Direito.

Deve haver um sentido na interpretação das leis. E, acima de tudo, dever-se-ia adotar uma interpretação teleológica, visando o equilíbrio social e a harmonia com o ordenamento jurídico.

Por vezes lidamos com uma falta de sensibilidade comum, onde a passionalidade e os partidarismos prevalecem, e turvam, e matam!

O que se verifica hodiernamente é que, pela aplicação indiscriminada das regras criadas em outra realidade normativa e arcaica, o condão preponderante é esquecido (Princípios Constitucionais).

 

7.2) O propósito legal sobre um conteúdo contemporâneo:

 

A modernidade empurra para o ápice. Lidamos com a flagrante impotência do legislador que não tem como regular todos os eventos sociais, e diante disso, os administrados gritam a todo instante por respostas.

A nossa realidade é que lidamos com milhares de normas esparsas, lidamos com a insegurança jurídica constante, até mesmo em adivinhar em como a Administração Pública interpretaria determinada legislação que queiramos aplicar.

No direito aduaneiro, toma-se por exemplo o Decreto-Lei nº 37, de 1966, assinado pelo nosso então Presidente da República Humberto de Alencar Castelo Branco.

Não podemos esquecer-nos das aulas de história, onde aprendemos que o Presidente da época, quando ainda capitão, ao estudar na França, trouxe para o seio pátrio temas táticos sobre a censura e técnicas de domínios sociopolíticos.

Em 1966 ainda estávamos sob a égide da Constituição de 1946. A nossa pátria amada se chamava Estados Unidos do Brasil. Vivíamos um período de autoritarismo e de arbítrio político.

O General com suas ideias “modernas” para a época, escreveu:

 

“…A guerra revolucionária é uma luta de classes, de fundo ideológico, imperialista, para a conquista do mundo; tem uma doutrina, a marxista-leninista. É uma ameaça para os regimes fracos e uma inquietação para os regimes democráticos. Perfaz, com outros, os elementos da guerra fria”.

 

Diante da realidade da época – plasmada nesse trecho – entendemos que os valores defendidos na nossa Constituição vigente nada tem a ver com os valores e necessidades da sociedade que gerou o texto de 1946.

Tampouco a atual Administração Pública, fundada sobre o texto constitucional de 1988 defende os valores que a Administração Pública de 1966 defendia, posto que fundada em texto constitucional com princípios radicalmente diferentes, então temos que, o mundo mudou radicalmente. Porém, no campo aduaneiro, “nada mudou”…

 

7.3) A violação de um princípio constitucional é mais grave que a transgressão de uma norma:

 

 

Tanto a Administração Pública – limitada pela atuação adstrita à legislação ultrapassada – bem como os seus administrados, os quais não podemos nem dizer que “se perderam no tempo”, mas sim que “se buscam no espaço”, pois se mostram cidadãos perdidos, apenas querendo respostas.

O universo de normas aduaneiras, alterações diárias, legislações escritas para uma época específica, propiciam insegurança e interpretações rígidas, menos favoráveis ao sujeito passivo que tudo aceita ou, por ignorância ou por fragilidade, impotência diante de um panorama aparentemente imutável.

É necessário interpretar a norma nos parâmetros oferecidos pelos princípios fundantes de um Estado de Direito, no qual os aplicadores da norma, mesmo diante de um texto limitado, de forma arrojada não se furtem em tomar decisões de acordo com a ordem constitucional estabelecida e ousem repensar o País para sair do estado de isolamento burocrático em que vivemos.

Isto porque, por mais que estejamos certos de nossa eficiência e avanço tecnológico em determinados pontos, o excesso de controles e formalidades incompatíveis com a celeridade que as transações internacionais modernas demandam nos coloca fora da rota mundial de investimentos.

A nossa participação ínfima no comércio exterior mundial grita a dura realidade de que não somos evoluídos o bastante para conjugar agilidade e controle nos padrões mundiais e reduzir nosso custo. Vivemos num antagonismo contemporâneo.

 

7.4) Pena de perdimento de mercadoria por falta manifesto – ausência do dolo por parte do transportador e sem dano ao erário – injusta forma de punição:

 

Estamos em uma nova era, no entanto, já que lidamos com um passado legal, porém escravizador, devemos primar pelo que nos emancipa: a nossa “Carta Maior”, que por meio de garantias e princípios nos protege, resguarda e também disciplina.

Destes pilares se constrói o ordenamento jurídico e não o contrário, ou seja, transformar os dispositivos infralegais e normas de hierarquia inferior em pilar para a Constituição (seria uma verdadeira perversão, não é mesmo? No entanto na Aduana, infelizmente, é o que ocorre).

Se existe um ordenamento jurídico, este advém de toda uma base constituinte, cujos ditames estabelecem a direção, norteiam a formação dos atos legislativos e esse conjunto é o mandamento compulsório para todo o sistema de comando (ou pelo menos deveria ser).

Por esta razão, conclui-se que violar um princípio é mais grave que transgredir uma norma.

Se alguns deduzem que os princípios gerais que nos dão suporte não são justos, em consequência, não pode haver uma lei justa, pois as nossas regras advém dos princípios fundamentais, estes sim a base para a formação, a aplicação e a interpretação do direito.

Celso Bandeira de Melo, define:

 

“ (…) os princípios são mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.

 

Reconhece-se o sentido literal, porém, acima de tudo, uma interpretação lógica e sistemática.  A análise deve ser conjunta, em que não existam conflitos entre regras e princípios.

Não se pode cortar o cordão umbilical com nossa Constituição Federal.

 

8.UTILIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO SIGNIFICA O ÓBICE DAS LEGISLAÇÕES QUE MENOS FAVORECEM OS ADMINISTRADOS, MAS SIM, FERRAMENTAS DE JUSTIÇA.

 

É grave transportar mercadoria sem o seu manifesto ou sem outro documento que o substitua? Sim, em sentido estrito, entretanto essa gravidade é discutível.

Deve haver uma análise mais apurada nas ocorrências e o sopesamento dos indícios de má-fé ou de vantagem a ser obtida. Deve haver a análise da extensão do dano.

Não há castigo maior do que se perder o bem objeto da questão pela aplicação da pena de perdimento.

Defende-se ainda que, nada obstante se cobre pelo erro, determine-se o recolhimento dos tributos, converta-se a pena de perdimento para que o ciclo logístico continue.

Desta forma o benefício seria geral. Todos teriam seu quinhão, positivo e negativo.

Não se trata de clamar pelo estímulo da importação/exportação de forma clandestina, ou aplaudir o ingresso de mercadorias prejudiciais ao País, e muito menos fazer apologia à prática transgressiva das normas, mas sim, ter apreço pela conduta ilibada do transportador que cometeu um leve engano.

O chamamento dos Princípios da Boa-fé, da Proporcionalidade, da Razoabilidade, do Interesse Público e da Confiança Legítima é a saída para dirimir as dúvidas que surgem dentro do Comércio Exterior.

Não seria necessário o aumento de lides judiciais para resolver questões como essa, pois o direito é para todos e, em qualquer esfera, basta bom senso daqueles que o movimentam.

A observância dos Princípios Constitucionais não é faculdade da Administração Pública, pelo contrário, decorre de imposição legal.

Retornando ao tópico citado anteriormente, os Tribunais Regionais Federais se dividem nas decisões. Parte entende que a Lei deve ser aplicada em sentido literal e desconsidera qualquer fator que prove ao contrário. De outro lado, coerentemente, outros clamam pelos nossos Princípios e levantam as situações de forma singular, valorando se houve ou não dano ao Tesouro Público.

Certo é que os casos devem ser esmiuçados, os procedimentos simplificados e que haja a preponderância da verdade material e da real intenção do transportador à malfadada responsabilidade objetiva que está ferindo de morte o empreendedorismo internacional.

 

9. MUDANÇAS À VISTA EM RELAÇÃO À APLICABILIDADE DA PENA DE PERDIMENTO?

 

Em janeiro de 2013, foi publicado no CONJUR um artigo – TRF-4 derruba pena de perdimento por falta de documento. O artigo relata o pedido de anulação do ato do delegado da Receita Federal de Uruguaiana (RS), que fixou pena de perdimento para uma carga que chegou ao Porto Seco sem o manifesto internacional de transporte rodoviário. Confira-se a íntegra:

 

“TRF-4 derruba pena de perdimento por falta de documento
 21 de janeiro de 2013, 15h19
Por Jomar Martins

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região acolheu Apelação para anular ato do delegado da Receita Federal de Uruguaiana (RS), que fixou pena de perdimento para uma carga que chegou ao Porto Seco sem o manifesto internacional de transporte rodoviário. A carga contém 24 tambores de tinta e seguiria para o Chile. O acórdão foi lavrado dia 16 de janeiro.
O juiz substituto Aderito Martins Nogueira Júnior, da Vara Federal de Uruguaiana, lembrou que o Mandado de Segurança não comporta produção de provas e que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Por isso, registrou na sentença, seria inviável acolher a alegação de que o transportador informou, espontaneamente, a ausência do documento antes mesmo do equívoco ser constatado pela fiscalização. Isso porque, a prova documental apontou que o autor só se manifestou na esfera administrativa após ser intimado a esclarecer a irregularidade.
Para ele, não tratou-se de ‘‘equívoco meramente formal’’, de pouca relevância, passível de ser corrigido no curso do despacho, sem aplicação de qualquer penalidade. Antes, tratou-se de uma das mais graves violações às normas que regulamentam as atividades de exportação: o desacordo entre a mercadoria declarada à fiscalização aduaneira e o montante que efetivamente estava sendo exportado.
‘‘De fato, o artigo 105, inciso IV, do Decreto-Lei nº 37/66, combinado com o artigo 23, inciso IV, do Decreto-Lei nº 1.455/76, define de forma expressa que, por consubstanciar dano ao erário, está sujeita à pena de perdimento a mercadoria existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto ou em documento de efeito equivalente’’, justificou o juiz, que considerou o Mandado de Segurança improcedente.
Ausência de ilícito
O entendimento de primeira instância, entretanto, não prevaleceu na 1ª Turma do TRF-4. O relator, juiz federal convocado Francisco Donizete Gomes, se alinhou à tese que considera excessiva a pena de perdimento quando não há indício de má-fé ou de lucro a ser obtido com a infração. Decisão contrária afrontaria, flagrantemente, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesta linha, o relator acolheu integralmente a opinião do procurador da República Januário Paludo, adotando seu Parecer como razões de decidir.
Após discorrer sobre as disposições do Regulamento Aduaneiro, Paludo registrou que a decretação de pena de perdimento para o transportador está, reiteradamente, associada às expressões ‘fraude’, ‘clandestina’, ‘simulação’, ‘ocultação’, ‘ilusão’, ‘ardil’, entre outras.
‘‘Intui-se, ainda, dos termos do inciso XI, do artigo 689, do Decreto 6.759/09, a necessidade de se inferir, da atuação do agente econômico, a vontade deliberada de se furtar ao cumprimento das exigências que regulamentam a importação, o que se denota da expressa previsão do dolo como requisito à aplicação da pena de perdimento no caso de mercadoria estrangeira’’.
Por fim, corroborando com esta linha de entendimento, o representante da Procuradoria no colegiado invocou o Enunciado da Súmula 138 do TRF, que se aplica, por interpretação analógica, ao caso concreto. Diz o Enunciado: ‘‘A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário na prática do ilícito’’.
O caso
Conforme narra o Parecer da Procuradoria Regional República na 4ª Região (PRR-4), o autor, no cumprimento do contrato de transporte de carga destinada ao exterior, deixou de declarar no Manifesto Internacional de Carga Rodoviária (MIC) o Conhecimento Internacional de Transporte Rodoviário (CRT) número BR-078-007322, relativo a 24 tambores de tinta Black Alkyd Concentrate.
O transportador só percebeu o erro no momento em que o veículo, amparado pelo MIC/DTA número BR-078-009072, entrou no Porto Seco Rodoviário de Uruguaiana, com destino ao Chile, para proceder ao desembaraço aduaneiro das mercadorias transportadas. O fato aconteceu em 3 de outubro de 2011.
Naquele momento, o representante do transportador, presente no local, informou ao auditor fiscal da Receita Federal o ocorrido — antes mesmo do início da conferência física da carga. Informou que o MIC/DTA estava sendo alterado, para fazer constar o CRT. O auditor fiscal, ignorando as informações que lhe foram prestadas, resolveu intimar formalmente o transportador, a fim esclarecer sobre a ausência do documento.
No dia 5 de outubro, segundo o Parecer, citando a inicial, o autor apresentou explicações formais ao agente fiscal, requerendo a juntada do MIC/DTA já alterado para constar o CRT faltante. No dia seguinte, entretanto, o auditor lavrou termo de apreensão. No dia 4 de novembro, ele foi além: lavrou um auto-de-infração, aplicando pena de perdimento da mercadoria. O ato se baseou no artigo 105, inciso IV, do Decreto-Lei n. 37/1966.
O transportador, inconformado com pena tão severa, apresentou defesa administrativa contra o ato que determinou o perdimento da carga. Como a defesa não teve êxito neste âmbito, resolveu entrar com Mandado de Segurança na Vara Federal de Uruguaiana, sede do Porto Seco, para buscar reconhecimento da nulidade do ato administrativo”
Clique aqui para ler a sentença e aqui para ler o acórdão.

 

Neste entendimento, vários precedentes prestigiaram o bom senso e corrigiram as deformidades na interpretação da matéria. Verificou-se que os julgadores, ao invés da fria interpretação da norma, escolheram a razão, a proporção e reconheceram a boa-fé do transportador.

Vale trazer e compartilhar todo o esmero e refinamento externados nos julgados a seguir transcritos. Vejamos:

 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FISCALIZAÇÃO POR AGENTES FAZENDÁRIOS. OPERAÇÃO DE TRANSBORDO SEM AUTORIZAÇÃO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ E DE DANO AO ERÁRIO. PERDIMENTO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de pena de perdimento de bens aplicada em razão dos agentes fazendários terem identificado, na sede da Apelada, a realização de operação de transbordo sem autorização da autoridade aduaneira
2. Deve ser destacado que as mercadorias ainda estavam no pátio da empresa, se afigurando verossímil a alegação de que o transbordo apenas ocorreu em razão do embarque de algumas mercadorias, por equívoco, em veículo diverso do inicialmente previsto no Manifesto Internacional de Carga Rodoviária.
3. O perdimento é a penalidade mais grave aplicável às infrações aduaneiras. A mera irregularidade formal, sem dolo e sem prejuízo ao Erário, não autoriza a aplicação da referida pena, por desarrazoada.
4. Inexistindo nos autos qualquer indicativo de lesão ao Erário, tendo havido o posterior transbordo por equívoco no carregamento das mercadorias, sem que a Apelada tenha agido de má-fé, inaplicável a pena de perdimento de bens.
 5. Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF 1 – AMS 2001.36.00.009825-7, QUINTA TURMA SUPLEMENTAR, JUIZ FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, 19/04/2013 e-DJF1) (grifos nossos)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. MANIFESTO DE CARGA APRESENTADO TARDIAMENTE. PAGAMENTO. PERDIMENTO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se de apelação de sentença que concedeu a segurança para autorizar a liberação das mercadorias apreendidas nos contêineres CGMU 462280-7; CGMU 462003-9; CGMU 462218-1; TOLU 898358-2 à impetrante, entendendo o Juízo a quo, que os documentos carreados aos autos permitem verificar que o importador adotou todos os procedimentos legais para aquisição da mercadoria, ficando comprovado que a falha cometida pela empresa Wilson Sons Ltda. provocou a retenção da mercadoria no porto de Belém, pois não apresentou o manifesto de carga ao armador do navio em tempo hábil. Em suas razões, fls. 236/242, a Fazenda Nacional, ora impetrada, afirma que o comportamento da alfândega do porto de Belém, em reter a mercadoria, foi correto, já que o manifesto de carga não foi apresentado, configurando-se declaração negativa de carga, de acordo com o parágrafo único do art. 41 do Regulamento Aduaneiro, incorrendo em violação aos ditames legais, sancionada através do art. 105 do decreto-lei 37/1966 (pena de perdimento da mercadoria). Requer seja denegada a segurança.
2 – “Ora, se o manifesto de carga não foi oportunamente ofertado, não pode a ora apelada sofrer a pena de perdimento, mormente quando cumprida regularmente suas obrigações. (…) Demais disso, como reconhecido pelo Juízo, os documentos ofertados demonstram a boa fé da apelada, deixando evidente a ausência de intenção de burlar o fisco, bem como a regularidade da importação. Inquestionável, portanto, a inaplicabilidade da pena de perdimento”.
3 – “Tendo sido possível à Administração Aduaneira verificar a quantidade de mercadoria previamente ao seu desembarque, verificando, ainda, a sua qualidade, razões de proporcionalidade e a ausência de suspeição do dolo permitem, no caso, afastar a sanção extrema a pena de perdimento, admitindo o ingresso da mercadoria com o recolhimento
dos tributos e cumprimento das penalidades administrativas cabíveis.” (AMS 2000.33.00.002741-9 / BA; Rel. DES. CÂNDIDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/11/2002, DJ 06/12/2002 P. 109).
4 – O perdimento é a penalidade mais grave aplicável às infrações aduaneiras. Dentro desse contexto, a mera irregularidade formal, sem dolo e sem prejuízo ao Erário, não autoriza a aplicação da referida pena, por sê-la desarrazoada.
5 – Remessa oficial e apelação improvidas. (TRF 1 – AMS 2003.39.00.004972-2, QUINTA TURMA SUPLEMENTAR, JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, 20/09/2013 e-DJF1) (grifos nossos)

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. MERCADORIA MANIFESTADA POSTERIORMENTE À DATA DE INGRESSO NO PAÍS. TRANSPORTADORA.RESPONSABILIDADE. PENA DE PERDIMENTO. EFETIVO DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO DANOSO PELA REGULARIZAÇÃO. BOA-FÉ. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FLEXIBILIZAÇÃO DA PENA. REMESSA OFICIAL E RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDOS.
1. Lídima a sentença que afastou a pena extrema de perdimento de mercadoria importada irregularmente, considerando os fatos demonstrados pela empresa-Apelada, sopesados pela interpretação principiológica da Carta Magna em função dos princípios da boa-fé, da razoabilidade e da proporcionalidade.
2. Em exame de matéria fática apresentada pela Apelada, com a finalidade de evitar a aplicação da sanção administrativa ora em análise, verifica-se que a mesma apresentou, na data da entrada da carga no País (23.09.2005) cópias dos seguintes documentos: fatura comercial (fls. 22 e ss), contrato de câmbio de venda – tipo 02 – importação (fls. 27/34), recibo de transporte (fls. 35), conhecimento de transporte (fls. 36), cálculo do valor do frete aéreo (fls. 37/39). Por semelhante modo, foi consignada na descrição dos fatos, constante do auto de infração da Receita Federal, a apresentação do manifesto de carga seis dias depois da chegada da mercadoria, ou seja, em 29.09.2005, evidenciando-se por todos esses elementos a boa-fé da importadora.
3. Com o fito de demonstrar a responsabilidade objetiva atribuível à empresa aérea que transpunha a carga no trecho Miami-Manaus, sem o devido manifesto, a empresa-Apelada trouxe as declarações de fls. 40/41, fornecidas pela empresa contratada para o transporte.
4. Mas ainda que restasse demonstrada inequivocamente a responsabilidade de terceiro, merece considerar que as penas decorrem de ilícitos, sendo que a doutrina alerta para a necessidade de verificação de efetivo dano ao Erário para a aplicação da penalidade extrema de perdimento. Senão vejamos: “…a ocorrência de dano ao Erário é um pressuposto essencial para a aplicação da pena de perdimento da mercadoria importada porque, sem esse dano, a pena se faz inteiramente contrária ao princípio da proporcionalidade.” (MACHADO, Hugo de Brito. A pena de perdimento de Bens e a Insubsistência do Fato Gerador da Obrigação Tributária. Revista de Estudos Tributários nº 57/7, set-out/07). Apud PAULSEN, Leandro. In Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10. ed.rev.atual. – Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2008, p. 657 e ss.
5. Desta forma, ausente in casu o elemento danoso e considerando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tem-se por censurável a aplicação da pena de perdimento do bem apreendido, já que evidenciada a inexistência de ilícito de responsabilidade da Apelada, sendo desarrazoada a penalidade, notadamente porquanto a importação restou regularizada a contento. Neste mesmo sentido de flexibilização da pena, é a jurisprudência deste e dos nossos Tribunais, inclusive do c. Superior Tribunal de Justiça, conforme: AG 2007.01.00.000508-1/AM, 8ª Turma deste eg. TRF/1ª Região, Relª: Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, DJU de 14.12.2007, p. 171; REsp 639252/PR, 2ª Turma do STJ, Rel: Min. João Otávio de Noronha, DJU de 6-2-2007, p. 286; REsp 576300/SC, 2ª Turma do STJ, Relª: Min. Eliana Calmon, DJU de 5-9-2005, p. 348 e AMS 2002.72.08.000650-7/SC, 1ª Turma, Rel: Juiz Federal Wellington Mendes de Almeida, DJU de 20-8-2003.
6. Remessa oficial e recurso de apelação aos quais se nega provimento. (TRF 1 – AMS 2005.32.00.008277-0, SÉTIMA TURMA, JUIZ FEDERAL ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA (CONV.), 03/04/2009 e-DJF1) (grifos nossos)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIAS SEM MANIFESTO PRÉVIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ DO CONTRIBUINTE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pela Fazenda Nacional visando à reforma da r. sentença que julgou procedente o pedido “para afastar a aplicação da penalidade de perdimento da mercadoria amparada pelo MAWB 020-5034475, devendo a parte autora promover todos os atos necessários ao desembaraço aduaneiro”.
2. No caso, o erro no embarque da mercadoria, cometido pela agravante, não causou prejuízo ao Fisco, considerando-se a apresentação dos documentos, em especial do conhecimento de carga emitido em data anterior à atuação, bem como a lavratura do DSIC pela própria autoridade aduaneira, suprindo a eventual ausência de manifesto, nos termos da IN/SRF nº 102/1994.
3. Em que pese o disposto no art. 105, IV, do Decreto-Lei 37/66 e no art. 689, IV, do Decreto nº 6.759/09, a jurisprudência desta Corte e do STJ tem se manifestado no sentido do afastamento da penalidade de perdimento de bens quando inexistir inexiste prejuízo ao erário, tampouco a intenção do contribuinte de frustrar a atuação da autoridade aduaneira, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes.
4. O controle dos atos administrativo pelo Poder Judiciário apenas com base na estrita legalidade compreende uma visão ultrapassada tanto pela doutrina contemporânea do Direito Administrativo quanto pela jurisprudência pátria. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem assento constitucional, tratando-se de princípios, decorrentes da cláusula do devido processo legal, sob o viés substantivo. Plenamente possível, portanto, o afastamento da penalidade aplicada quando se mostrar excessivamente gravosa diante das peculiaridades do caso concreto.
5. Apelação Cível e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas. (TRF 2 – APELREEX 01342998520134025101, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Des. José Antonio Neiva, DJ 01/06/2016) (grifos nossos)


10. CONCLUSÃO

 

A guisa de conclusão podemos reprisar que, como dito alhures, não se trata de clamar pelo estímulo da importação/exportação de forma clandestina, ou aplaudir o ingresso de mercadorias prejudiciais ao País, e muito menos fazer apologia à prática transgressiva das normas, mas sim, ter apreço pela conduta ilibada do transportador que cometeu um leve engano, o qual deve ser coibido com a devida razoabilidade e proporcionalidade, de maneira a não afrontar o princípio constitucional da Livre Iniciativa e o princípio da Proteção da Confiança, basilar do direito tributário.

Devido à indevida interpretação legal restritiva e dissociada da vontade do legislador e do interesse pátrio, ocorre um aumento significativo de discussões judiciais que seriam totalmente evitáveis apenas com a utilização do bom senso na aplicação das normas.

Por fim, repise-se à exaustão, a observância dos Princípios Constitucionais não é faculdade da Administração Pública, pelo contrário, decorre de imposição legal.